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虚假鉴定中的商业因素与治理建议

所属栏目:公司法论文 发布日期:2021-12-04 10:11 热度:

   社会化后的鉴定机构不可避免地商业化运作,是虚假鉴定产生的重要原因。本文分析了虚假鉴定中的商业因素,认为鉴定意见真正的消费方与实际购买方不一致;鉴定机构的生存发展需求和鉴定的商业运作与鉴定机构的公益性之间的矛盾,是目前导致虚假鉴定的重要原因。综合上述原因,提出通过规范鉴定服务购买方行为、调整鉴定机构和鉴定人的收入结构、借鉴公益事业商业化先例、完善鉴定服务监管系统等方式对虚假鉴定进行治理。

虚假鉴定中的商业因素与治理建议

  一、问题的提出

  当前的法治环境越来越重视证据的作用,民间常有“打官司就是打证据”之说。证据的种类很多,鉴定意见由于其专业性和科学性,被认为是“铁证”。鉴定中的司法鉴定更是被法庭所青睐,成为影响法庭判案的关键因素。因此,鉴定人尤其是司法鉴定人被誉为案件事实的“实证法官”。

  多年以来,法院“自审自鉴”、检察院“自诉自鉴”的问题一直引发法律界的诟病。2005年2月28日,我国《关于司法鉴定管理问题的决定》发布,使得我国司法鉴定机构除部分保留于侦查机关内部、服务于侦查活动外,其余全面社会化。据有关数据显示,司法鉴定机构社会化后,其自筹自支费用比例由2005年的58.70%上涨到2013年的85.20%[1]。

  这些数据显示社会司法鉴定机构如商业机构一样,自负盈亏。这导致了很多鉴定机构和鉴定人为了生存壮大,不得不开启商业化运作形式。但由于鉴定的特殊性,消费者和法官均难以自身判断其质量的优劣、服务的好坏,虚假鉴定滋生不断。

  我国法律法规上很早就有对虚假鉴定的规定,如1989年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、原卫生部关于精神疾病司法鉴定暂行规定》中规定“鉴定人在鉴定过程中徇私舞弊、故意虚作假鉴定的,应当追究法律责任”。1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》中规定“鉴定人到庭后,审判人员应当核实鉴定人的身份、与当事人及本案的关系,告知鉴定人应该如实地提供鉴定意见和有意作虚假鉴定的要负的法律责任”。1999年《重庆市司法鉴定条例》规定“鉴定人、复核鉴定人故意作虚假鉴定的,由有关单位依法给予行政处分,市司法行政部门可对面向社会服务的鉴定机构处一万元以上三万元以下罚款”。

  2005年前宁夏、山西、河北等多地司法鉴定管理条例均对虚假鉴定行为的处罚予以了规定。2005年之后,国家各个部门和多地司法鉴定管理条例加大了对虚假鉴定的处罚力度;如2014年《福建省司法鉴定管理条例》规定“司法鉴定人故意作虚假鉴定的,由省人民政府司法行政部门吊销《司法鉴定人执业证》;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。

  二、研究虚假鉴定中商业因素的必要性

  虚假鉴定问题的研究起源于自然科学,因为只有当科学技术进步到一定程度,才有流程化的科学研究步骤,从而客观地认清事实,识别与事实不符的鉴定意见。虚假鉴定问题的研究进入社会学领域,主要在于其自然科学属性对整个人类社会运作的深刻影响,因此引起了社会学领域对虚假鉴定问题的重视。

  在国外,尤其是在欧美等国家,主要针对“false identification”,即错误鉴定,开展研究,较少见专门针对虚假鉴定的研究。由于其司法商业化运作程度高,主要通过法庭质证等排除虚假证据,因此,更是少见对其商业化因素的研究。

  在我国,涉及虚假鉴定问题的研究多见于国外鉴定制度的研究、我国鉴定制度的研究。如在国外鉴定制度的研究中,2002年厦门大学法学院闫晓旭介绍了英美可能有利于减少虚假鉴定的产生的鉴定结论披露规定[4]。2003年日本国立一桥大学法学院王云海介绍了日本鉴定人故意进行虚假鉴定时构成“虚假鉴定罪”,必须承担刑事责任等[5]。

  在我国鉴定制度的研究中,有涉及法律层面的,如有学者认为针对虚假鉴定的法律适用范围较窄、适用性欠缺等[6];有涉及证据采信研究领域的,如完善鉴定人出庭作证制度、引进专家辅助人制度、加强法庭质证的实质化有利于识别和降低虚假鉴定行为[7];也有涉及鉴定人制度方面的,如2005年司法鉴定体制改革之前,认为虚假鉴定频发的原因有公检法内部设立鉴定机构、有效监督和追责制度的缺乏、鉴定人资格无限制状态等[8,9,10]。

  三、虚假鉴定中商业因素及形成原因分析

  商业是以买卖方式使商品流通的经济活动[17],即商业至少需要由买方、卖方、商品和交换四个方面构成。鉴定社会化,尤其是司法鉴定社会化后,鉴定服务结果,即鉴定意见书就成了商品。鉴定机构和鉴定人就成了提供这种商品的卖方。享受或使用鉴定意见书的人员或机构就成为这种商品的买方。交换形式是市场化下的自由交易。凡是可影响到鉴定意见买卖的因素均为鉴定服务过程中的商业因素。

  虚假鉴定通常是指鉴定人不依据案件事实证据或依据不实证据作出的与事实不符的鉴定意见,即虚假错误的鉴定意见。依据商业构成的四个方面,虚假鉴定意见即为商品;虚假鉴定有买方,即有人愿意购买虚假鉴定意见;虚假鉴定有卖方,即有鉴定机构或鉴定人愿意提供虚假鉴定意见;虚假鉴定意见的买卖双方能够通过某种形式达成交易。

  虚假鉴定意见显然是不合格的商品,为何还有消费者愿意为此买单?甚至主动为此买单?虚假鉴定会损害鉴定行业的公信力,损害司法公正,增加司法成本,国家和各级地方政府一直以来对故意出具虚假鉴定严厉打击,为何少量鉴定机构和鉴定人依然愿意铤而走险?近几年甚至有愈演愈烈的迹象?这其中原因值得深思。归纳起来,笔者认为主要有以下几个方面的原因。

  (一)鉴定意见真正的消费方与实际购买方不一致

  鉴定主要分为司法鉴定与商业鉴定。司法鉴定一般是指法医鉴定、文件检验鉴定、痕迹鉴定、声纹鉴定、电子物证鉴定、环境损害鉴定等,是被司法部门纳入管理的必须由专业人员解决专门问题而进行的活动。

  司法鉴定是国家司法活动的重要组成部分,在维护司法公正、化解社会矛盾、解决社会纷争、促进社会和谐稳定中具有不可替代的重要作用。商业鉴定一般是指那些没有被司法部门纳入管理,但也需要专业人员解决专门问题的鉴定活动,如文物鉴定、珠宝鉴定等。从本质上来说,都是为了某项目的必须由专业人员解决专门性问题的鉴定活动。

  无论是司法鉴定还是商业鉴定,鉴定意见的购买方往往和真正的消费方不一致;如在我国司法实践中,司法鉴定意见定性为帮助法官对案件进行判断的专业性证据,因此司法鉴定意见的消费方应是法官。但在实际情况中,司法鉴定意见的购买方往往是法庭诉讼的一方,要么是起诉方,要么是质疑之前鉴定意见的被告方,即实际购买方是诉讼方。

  诉讼方的需求是希望鉴定意见对自己胜诉有帮助,因此他们会想方设法购买利于自己的鉴定意见书。再如珠宝鉴定中,实际需要珠宝鉴定证书的是使用珠宝的消费者,因为大多数消费者不具备专业珠宝知识,购买珠宝时如果同时有鉴定证书,就能保证自己买的珠宝是真正的珠宝。

  但在实际操作中,珠宝在卖给消费者之前已有鉴定部门出具了鉴定意见。因此,实际的购买方为商家,商家的目的是使得自己的珠宝更好售卖和卖出更好的价格;可能造成真正的购买方力寻能提高自家珠宝价值的以假当真、以次充好的鉴定意见。

  由此可见,真正的消费者和实际购买方不一致,他们的核心需求也不一致,为虚假鉴定埋下了隐患。

  (二)鉴定机构的生存发展需求

  无论是社会化的司法鉴定机构还是商业鉴定机构,目前均有相当一部分自负盈亏。由于部分鉴定项目入门门槛过低,鉴定市场野蛮生长,为了维持生存,部分鉴定机构开始恶意竞争。同时,鉴定技术的日新月异和高投入,使得部分以仪器检测为主的鉴定项目成本水涨船高,而鉴定价格却涨幅较少,因此近几年虚假鉴定涉及案件类型从以往主观性较强的项目逐渐向客观性强的项目扩散,呈现愈演愈烈之势。

  不仅如此,商业化的鉴定机构如商业化运作的企业一样,在体现自身企业优劣上,营收数量的多少、纯利润的高低成了彰显自身企业优势的一种重要表现形式,也成为吸引更多人才进入企业的重要指标之一,也成为自我发展的经济来源和重要动力。

  出具不那么明显的虚假鉴定意见可以在原有合法鉴定收入以外增加额外收益,还可以满足案件提供方的需求,维持一部分案件来源。因此,出具虚假鉴定意见对于小部分鉴定机构和鉴定人来说,就成了生存和通往成功的快捷通道。

  (三)鉴定的商业运作与鉴定机构的公益性之间存在矛盾

  在我国,很多学者认为鉴定应坚持公益性,尤其是司法鉴定,主要原因有以下几点:

  一是国家最初对司法鉴定的功能界定,主要被定位为辅助公检法机关办案或查明案件事实的司法保障制度。而司法具有公益性,司法鉴定也应当具有公益性。

  二是我国将鉴定人定位为中立的诉讼参与人,鉴定人也常被称为科学法官、法官助手,被赋予了高于证人的诉讼地位。

  三是公益性是鉴定科学性的本质要求。鉴定是鉴定人运用专门知识或科学技术和方法解决诉讼中涉及的专门性问题,只有坚持公益性,鉴定活动才能符合科学的一般规律,鉴定人才能做出客观理性的判断。尽管鉴定坚持公益性理由看起来很充分,但其公益性与鉴定的商业运作之间存在多处矛盾之处。主要表现在两个方面:

  一方面是过度商业化的鉴定机构没有保持公益性的立身之本。1998年司法行政机关开始主管面向社会服务的鉴定机构与鉴定人之后,社会鉴定机构如雨后春笋般成立。尤其在2005年以后,法院、检察院撤销了鉴定机构,公安机关的鉴定机构也不再面向社会提供鉴定服务。随着社会经济发展,越来越多的各种商业鉴定业务应运而生。为了满足社会鉴定需求,我国出现了大量自负盈亏的社会鉴定机构,它们不同于司法机关的内部鉴定机构,也不同于国家企事业单位的鉴定机构,它们必须以赢利为主要目的才能生存。

  另一方面是过分商品化的鉴定意见书,无法割断与诉讼双方的利益来往。鉴定人的中立地位,将决定鉴定人在参与鉴定时是否保持客观,是否只服从科学知识和相关法律规定。科学的本质是求知而非求利[18]。鉴定人在鉴定过程中,保持客观中立的立场将直接影响着鉴定意见的科学性和可靠性[19]。因此,有学者认为鉴定市场化的运作模式,使得鉴定机构、鉴定人在经济利益的诱惑下很难保持客观性和中立性[1]。虚假鉴定正是这种矛盾下的产物。

  四、虚假鉴定的治理建议

  (一)规范鉴定服务购买方行为

  人们常说“有需求就会有市场”。厘清鉴定服务真正的消费方和服务方,严格规范让鉴定服务的真正消费与服务方直接对接,让鉴定人了解真正消费者的需求,让真正的消费者为自己咨询专业意见买单,有利于减少虚假鉴定的产生。

  例如,由司法部门或市场有关部门,通过一定规则遴选出符合部分要求的鉴定机构,让司法部门与市场有关部门与他们的服务对象共同选择合适的鉴定机构,然后出具鉴定。

  (二)调整鉴定机构和鉴定人的收入结构

  鉴定服务的商业化运作是过度市场化下的鉴定机构和鉴定人生存和商业追求的必经之路。调整鉴定人和鉴定机构的收入结构,降低商业化运作收入比例,有利于解决鉴定机构和鉴定人的生存和发展之忧。鉴定服务可以通过政府购买或行业购买的形式,指定鉴定服务优质的机构和鉴定人直接参与经由政府或行业委托的鉴定服务工作。

  这样可以将鉴定机构和鉴定人的注意力,更多地关注在提高鉴定质量上,减少为寻找案源而进行的商业活动。从而变相地改变鉴定机构和鉴定人的收入结构,减少虚假鉴定滋生的土壤。

  (三)借鉴公益事业商业化先例,完善鉴定服务监管系统

  鉴定服务具有公益性,这是许多学者的共识。公益事业是否完全不能商业化运作,从历史来看,答案是否定的。如慈善商业化已在欧美等国相当成熟,在我国也发展了一段时间。公益事业商业化,可有效降低政府成本,提高社会资本的参与率,提高公益事业运作效率,但如果不能做到有效监管,又极易滋生腐败等问题。因此,完善鉴定服务监管系统应是商业化运作之后虚假鉴定的重要治理方式。主要可以从以下几个方面入手:

  第一,完善鉴定服务立法,为鉴定的商业化行为划定底线,增加非营利性分配。

  第二,在一定范围内适当公开鉴定机构的商业收入、关联交易等关键信息。

  第三,建立健全鉴定机构差别化的优惠奖励政策,对于连续多少年或多少起案件无错案无投诉的鉴定机构,予以一定时间段和比例的税收优惠或其他优惠政策。

  第四,健全责任追究机制,改被动监管为主动监管,增强行政执法能力。

  第五,加强行业自律,推动建立鉴定领域联合型、行业性组织,针对鉴定的商业化行为,加强行业自我约束、管理和监督能力。

  参考文献

  [1]陈如超,胡昌存.司法鉴定公益性的基本逻辑及其实现路径[J] .中国司法鉴定, 2021(1):10-18.

  [2]叶向阳.浙江高院民-庭副庭长叶向阳在浙江高院省司规范民事诉讼鉴定工作新闻发布会上的发言稿[EB/OL].(2015-01-13

  [3]黄磊.对“人伤黄牛”案该治标更应治本[N] .民主与法制时报, 2019-07-20(2).

  《虚假鉴定中的商业因素与治理建议》来源:《法制博览》,作者:刘泉

文章标题:虚假鉴定中的商业因素与治理建议

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