与不具备用工主体资格的组织或个人签订分包合同的法律风险及规避措施

　　摘要：在工程施工中，将部分工程或者劳务分包给不具备用工主体资格的组织或者个人的现象普遍存在，这种做法虽然能给总包方节省费用，但也给总包方带来诸多的法律风险，本文从单个案例入手，剖析了该做法的法律风险及规避措施。
　　关键词：分包，资质，合同，风险
　　正文：
　　一、案例介绍
　　2006年3月，A公司下属项目部将部分胸墙拆除工作分包给自然人B，B召集同村村民C、D共同进行胸墙拆除工作。在工作过程中，D因膨胀剂喷射眼部，致使眼睛受伤严重，经住院治疗6个月后出院。
　　2006年9月21日，D向劳动和社会保障局申请工伤认定，2006年11月6日，劳动和社会保障局下发“工伤认定中止通知书”，以D未提供与A公司之间存在劳动关系的证据为由中止其工伤认定，待劳动争议仲裁委员会对双方是否存在劳动关系进行确定后再进行工伤认定。
　　2007年1月5日，D向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与A公司之间存在事实劳动关系。2007年3月5日，劳动争议仲裁委做出裁决，以《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”为由，裁决确认A公司同D之间存在事实劳动关系。
　　2007年3月20日，A公司向法院提起诉讼，请求法院确认D与A公司之间不存在事实劳动关系。理由有三：1、A公司与B之间签订的胸墙拆除合同系劳务分包合同，不是工程分包合同，劳务分包合同不需要分包方具备相应的施工资质，B系合格的劳务分包商。2、劳社部【2005】12号文规定建筑施工单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由建筑单位承担用工主体责任。B系具备相应认知能力的完全民事责任能力人，其具备用工主体资格。A公司不应承担任何责任。3、退一步讲，即使法院认为B不具备用工主体资格，根据劳社部【2005】12号文的规定，A公司也仅承担用工主体责任，而不应直接认定A公司同D之间存在事实劳动关系。
　　2007年11月26日，人民法院做出一审判决，判决A公司同D之间不存在事实劳动关系。
　　D对一审判决不服，向中级人民法院提起上诉，中级人民法院维持了一审判决。
　　D又向省高级人民法院提起申诉，省高级人民法院未予受理。
　　二、案件分析
　　A公司在本案中的做法违反了国家相关的法律规定，《合同法》第二百七十二条规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《建筑法》第二十九条规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《建筑法》第六十五条规定“单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位的，责令改正，处以罚款。”A公司将部分胸墙拆除工作分包给自然人B，自然人B没有营业执照，没有用工资格，更没有资质条件。A公司做法违法，理应受罚。
　　在本案中，A公司虽然最终胜诉，但胜诉原因却是一审主审法官不了解分包合同，不懂得无论是工程分包合同还是劳务分包合同，法律都要求分包单位必须具备相应的资质。
　　如果分包方不具备相应资质，其就没有签订分包合同的资格，其签订的分包合同是无效合同。发包单位要对其招用的劳务人员承担用工主体责任。
　　到百度上搜索一下就能知道，将工程或劳务分包给不具备用工主体资格的组织或个人的现象大量存在。不具备用工主体资格的组织或个人招用的劳务人员起诉发包单位且仲裁、法院认定发包单位与劳务人员存在事实劳动关系的现象也大量存在。
　　三、将工程或劳务分包给不具备用工主体资格的组织或个人的法律风险。
　　1、分包合同无效。《民法通则》、《合同法》、《建筑法》规定签订合同的双方必须具备相应的资格，分包单位必须具备相应的资质。不具备用工主体资格的组织或个人没有任何资质，其签订的分包合同属于无效合同。
　　2、质量风险。分包之后，总包单位的质量责任没有丝毫减少，而不具备用工主体资格的组织或个人的实力较弱，管理体系、质量意识、企业荣誉感都无法与正规企业相提并论。所以，将工程或劳务分包给不具备用工主体资格的组织或个人对质量无疑会有负面影响。如果发生分包质量问题，总包单位要向建设单位承担违约赔偿责任。且承担违约赔偿责任后，总包单位也很难从不具备用工主体资格的组织或个人那里得到实质性的补偿。
　　3、用工风险：建筑施工企业将工程分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。也就是说，无资质分包商(尤其是个体承包商)所聘用的员工，涉及劳动合同纠纷、工伤或其他意外事件，由承包企业承担责任。无资质分包商没有资质，不怕行政处罚，在劳动合同及用工方面，极少能达到劳动法规定的最低要求。无资质分包商的民工发生工伤意外事件时，承包企业几乎无一例外要承担责任。
　　4、处罚风险：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第四条规定“承包人违法分包的，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《建设工程质量管理条例》规定，承包单位违法分包时，政府可以“责令改正，没收非法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款，可以责令停止整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书”。
　　四、规避措施
　　1、严格执行法律规定，禁止将工程或劳务分包给无资质的单位或者个人。签订分包合同时，一定要严格审查分包单位的“三证”（即营业执照、资质证书、安全生产许可证），对于没有三证或者虽有但过有效期的，一律不准签订分包合同。
　　2、督促分包单位与农民工签订劳动合同，缴纳必要的社会保险。分包单位同农民工签订劳动合同即在他们之间产生劳动关系，分包单位要为农民工缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险；若农民工在工作中受伤，则可依《工伤保险条例》获得补偿和救助。
　　3、强制要求分包单位为农民工购买人身意外伤害保险。若分包单位不是正规单位，不能为农民工购买工伤保险，则可强制要求分包单位为农民工购买人身意外伤害保险，这样，即使农民工在工作中受伤后不能依《工伤保险条例》获得赔偿和救助，也可依意外伤害保险合同获得赔偿和救助。
　　4、督促分包单位按照国家及地方政府的要求，及时、足额支付各工种人员的工资，必须将工资发放到工人手中，不得直接发给承包班组长，并留有原始凭证。
　　上述措施虽然会发生一些费用，但是与违法用工的风险相比较，还是合算的；而且缴纳保险，万一发生工伤或其他意外，企业也可以减少损失。